Vertragsärzte können Bestimmung zur ambulanten Krankenhausbehandlung anfechten

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Das Sozialgericht Dresden hat als bisher erstes Gericht mit einem mutigen Beschluss im einstweiligen Rechtsschutz eine Drittanfechtung eines Vertragsarztes gegen eine Bestimmung eines Krankenhauses gemäß § 116 b Abs. 2 SGB V zur ambulanten Behandlung von gesetzlich Krankenversicherten zugelassen. Damit beschreitet das Gericht neue und zunächst auch unerwartete Wege. Die Gründe können sich allerdings durchaus hören lassen.

Der Fall: Der Vertragsarzt ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit Schwerpunkt "Gynäkologische Onkologie". Er ist "onkologisch verantwortlicher Arzt" nach den Onkologie-Vereinbarungen der Ersatzkassen und Primärkassen. Die zuständige Behörde bestimmte eine Klinik zur ambulanten Diagnostik und Versorgung von Patienten mit gastrointestinalen Tumoren und Tumoren der Bauchhöhle sowie mit gynäkologischen Tumoren gemäß § 116 b Abs. 2 SGB V. Zur Begründung trug die Behörde im Wesentlichen Folgendes vor: Das Krankenhaus sei im Krankenhausplan aufgenommen und damit zur Krankenhausbehandlung zugelassen. Anhaltspunkte dafür, dass das Krankenhaus für die bestimmten Behandlungen nicht geeignet sei, lägen nicht vor. Die Anforderungen nach der Anlage 3 Nr. 1 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die ambulante Behandlung im Krankenhaus nach § 116 b SGB V seien erfüllt. Auch sei die vertragsärztliche Versorgung berücksichtigt worden. Die Kassenärztliche Vereinigung Sachsen hätte sich zwar unter Verweis auf eine sichergestellte Versorgung gegen die Bestimmung des Krankenhauses ausgesprochen. Eine Bedarfsprüfung müsse aber nicht stattfinden, sodass eine vorhandene Sicherstellung mit den fraglichen Leistungen keinen Ausschlussgrund darstelle. Eine einvernehmliche Bestimmung mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten sei in der Sitzung des Krankenhausplanungsausschusses angestrebt worden. Nach Abwägung der öffentlichen und privaten Belange sei dem Antrag stattgegeben worden.

Bild: CD 55A Medizin&Gesundheit

Gegen diesen Bescheid hat der Vertragsarzt (beschränkt auf die Bestimmung zur Diagnostik und Versorgung von Patientinnen mit gynäkologischen Tumoren) Klage erhoben. Da die Klage sogenannte aufschiebende Wirkung hat, hätte das Krankenhaus zunächst nicht tätig werden können. Daraufhin beantragte das Krankenhaus die sofortige Vollziehung des Bestimmungsbescheides, die von der Behörde auch angeordnet wurde. Als Begründung für den Sofortvollzug wurde unter anderem angeführt, dass das Krankenhaus für den Fall der weiterhin bestehenden aufschiebenden Wirkung siebenstellige Einkommenseinbußen vorgetragen habe.

Daraufhin beantragte der Vertragsarzt im einstweiligen Rechtsschutz die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Das Sozialgericht gab dem Antrag des Vertragsarztes statt und stellte die aufschiebende Wirkung wieder her (Beschluss des SG Dresden vom 29.09.2009, Az.: S 11 KA 114/09 ER, nicht rechtskräftig).

Berufsausübungsfreiheit des Vertragsarztes wird tangiert

Im einstweiligen Rechtsschutz wird eine sogenannte summarische Prüfung durchgeführt, ob die Klage in der Hauptsache Erfolg haben kann. Nach Auffassung des SG Dresden bestehen gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides der zuständigen Behörde erhebliche Bedenken. Der vom Vertragsarzt erhobenen Klage sind nach Auffassung des Gerichts gute Erfolgsaussichten beizumessen.

Das Gericht bestätigt zwar zunächst den in der Rechtsprechung festgesetzten Grundsatz, dass die Rechtsordnung bei der Ausübung beruflicher Tätigkeiten grundsätzlich keinen Schutz vor Konkurrenz gewährt. Dennoch kommt das Gericht im konkreten Fall zu dem Ergebnis, dass hier ein Drittschutz für den Vertragsarzt eingeräumt werden muss.

Anders als die bisherige Rechtsprechung (auch des Bundessozialgerichts) bezieht sich das SG Dresden aber nicht auf das mit § 116 b Abs. 2 SGB V selbst angeordnete Vorrang-Nachrangverhältnis. Das Bundessozialgericht hatte in einem Urteil aus dem Jahr 2007 (Urteil vom 02.07.2007, Az.: B 6 KA 8/06 R) der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 17.08.2004, Az.: 1 BvR 370/00) entnommen, dass nach der in Streit stehenden Vorschrift des § 116 Abs. 2 SGB V Krankenhausärzten der Zugang zum System der vertragsärztlichen Versorgung nur nachrangig im Falle eines noch nicht gedeckten Versorgungsbedarfs ("soweit und solange eine ausreichende Versorgung der Versicherten ohne ... die Krankenhausärzte nicht sichergestellt wird") gewährt wird. Im Ergebnis stellte das BSG dann fest, dass für die Anerkennung der Berechtigung zur Anfechtung - neben der Voraussetzung, dass der anfechtende Vertragsarzt im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen wie der durch den Verwaltungsakt Begünstigte anbietet - bei dem Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung ein Vorrang-Nachrangverhältnis erforderlich ist. Eine Ableitung aus Grundrechtsverletzungen eines Vertragsarztes sah das Bundessozialgericht nicht. Unter Zugrundelegung dieser Vorgaben des Bundessozialgerichts wäre eine Anfechtungsbefugnis des Vertragsarztes gegen eine Bestimmung eines Krankenhauses nach § 116 b SGB V nicht gegeben.

Versorgungslücke nicht erforderlich

Auch das SG Dresden hält fest, dass bei einer Bestimmung gemäß § 116 b Abs. 2 SGB V keine Voraussetzung ist, dass für die fraglichen Leistungen ein nicht gedeckter Versorgungsbedarf besteht. Denn aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich lediglich, dass ein zugelassenes Krankenhaus zur ambulanten Behandlung der in dem Katalog nach Absatz 3 und 4 genannten hoch spezialisierten Leistungen, seltenen Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen berechtigt ist, wenn und soweit es im Rahmen der Krankenhausplanung des Landes auf Antrag des Krankenhausträgers unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation bestimmt ist. Diese Berücksichtigungsklausel enthält keinen Hinweis auf eine Prüfung und Feststellung eines nicht gedeckten Bedarfs. Folglich kommt auch das SG Dresden zu dem Ergebnis, dass die Prüfung eines Bedarfs für eine ambulante Leistungserbringung im Krankenhaus nicht Voraussetzung für eine Erteilung der Teilnahme ist. Allerdings bedeutet das nach Auffassung des Gerichts nicht, dass die Interessen der bereits niedergelassenen Vertragsärzte ohne Belang sind und auch im Falle einer ausreichenden Versorgung die Bestimmung des Krankenhauses erfolgen muss.

Das Sozialgericht stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, dass das Absehen von einer Bedarfsprüfung lediglich bedeutet, dass die Bestimmung des Krankenhauses nicht auf den Fall des Bestehens einer Versorgungslücke beschränkt ist. Umgekehrt bedeutet es aber eben nicht, dass auch im Falle einer bestehenden ausreichenden Versorgung die Bestimmung ohne Einschränkung nicht zu erfolgen hat, so das Gericht.

Veränderte Wettbewerbssituation muss berücksichtigt werden

Nach Auffassung des Sozialgerichts greift die Bestimmung des Krankenhauses zur ambulanten Versorgung aber in die Berufsausübungsfreiheit eines Vertragsarztes ein, der in demselben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbietet, indem es die Erwerbsmöglichkeiten über das dem Vertragsarztrecht immanente Maß hinaus einschränkt. Als Grund führt es die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung an, die sich zwar mit der Ermächtigung von Krankenhausärzten beschäftigt, aber nach Auffassung des Gerichts auf die Situation der § 116 b-Verträge übertragbar ist. Durch die Bestimmung eines Krankenhauses zur ambulanten Versorgung ist ein niedergelassener Vertragsarzt nicht mehr nur mit anderen niedergelassenen Vertragsärzten, die ebenso wie er in eine Praxisausstattung investierten, im freien Wettbewerb untereinander tätig. Er konkurriert jetzt zusätzlich mit Krankenhausärzten, denen die Krankenhäuser die sächlichen Mittel zur Verfügung stellen. Im Falle einer Bestimmung des Krankenhauses nach § 116 b SGB V konkurriert der niedergelassene Vertragsarzt nunmehr auch mit dem zur ambulanten Versorgung zugelassenen Krankenhaus. Zwar gewährt Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsausübungsfreiheit) keinen Schutz vor Konkurrenz. Die Vertragsärzte haben daher aufgrund ihres Zulassungsstatus auch keinen Rechtsanspruch auf die Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit. Eine Wettbewerbsposition und die Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen. Anders sieht es das SG Dresden allerdings, wenn eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt (hier durch die Bestimmung des Krankenhauses zur ambulanten Versorgung bestimmter Leistungen), die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen kann, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und Verteilung der staatlichen Mittel steht.

Das Gericht stellt dabei auf einen unmittelbaren Zusammenhang ab. Wird das Krankenhaus nicht zur ambulanten Versorgung bestimmt, werden die niedergelassenen Ärzte stärker in Anspruch genommen. Sie können dann mehr Leistungen selbst abrechnen, soweit sie noch über freie Kapazitäten verfügen. Besonders deutlich werde der Zusammenhang zwischen der Zahl der Ärzte und der Höhe der Vergütung, wo Krankenhaus und Vertragsarzt in einem Planungsbereich Leistungen anbieten. Hier habe das Krankenhaus einen Wettbewerbsvorteil. Eine angemessene Auslastung könne der niedergelassene Vertragsarzt nur erreichen bzw. beibehalten, wenn das Krankenhaus seinen potenziellen Patientenstamm nicht übernimmt oder der Bedarf auch nicht annähernd gedeckt ist. Hat aber die Erbringung mit den streitgegenständlichen Leistungen durch das Krankenhaus im Rahmen der ambulanten Versorgung nur eine schwache oder ungenügende Auslastung zur Folge, könne das Krankenhaus die wirtschaftlichen Einbußen leichter ertragen, weil es kein unternehmerisches Risiko trägt. Für die Behandlung stehen die ohnehin vorhandenen Räumlichkeiten und die sächliche Ausstattung des Krankenhauses wie auch dessen ärztliches und nichtärztliches Personal zur Verfügung, sodass diese Kosten - anders als mit der Leistungserbringung durch die niedergelassenen Ärzte - nicht erwirtschaftet werden müssen.

Für den nicht ausgelasteten niedergelassenen Arzt können (hohe) Investitionskosten, insbesondere wenn die Praxis sich noch in der Aufbauphase befindet, hingegen ruinös sein. Einen Wettbewerbsvorteil sah das Gericht im konkreten Fall auch in Bezug auf die Entscheidung der Versicherten für eine ambulante Leistungserbringung darin, dass die Operation im Krankenhaus durchgeführt wird. Insoweit läge es auf der Hand, dass sich die Patientinnen auch bei vorrangiger Betreuung durch einen niedergelassenen Gynäkologen insbesondere nach der Tumoroperation in einer besonderen Lage befinden, die eine Entschlussfassung, die weitere notwendige (chemo-)therapeutische Behandlung in der stationären Einrichtung durchführen zu lassen, beeinflusst und insbesondere aufgrund des Vertrauensverhältnisses zu den unmittelbar stationär behandelnden Ärzten überlagert wird. Auch hier läge es nahe, dass sich die Patientinnen dem konkreten Angebot durch die Krankenhausärzte, die Chemotherapie im Krankenhaus durchführen zu lassen, nur schwer entziehen können. Dies insbesondere, wenn sie über die Möglichkeit der Behandlung durch niedergelassene Ärzte und deren Praxisstandorte nicht oder unzureichend informiert sind.

Zwar habe der Gesetzgeber den Vertragsärzten mit dem Gesetzeswortlaut keinen ausdrücklichen Vorrang eingeräumt. Ihrer Berufsausübung in einem staatlich regulierten Markt mit dem spezifischen unternehmerischen Risiko im Verhältnis zu den Krankenhäusern ist aber Rechnung getragen, indem die Bestimmung des Krankenhauses zu erfolgen hat, "wenn und soweit es (...) unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgung dazu bestimmt worden ist". Im Lichte des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit kann dieser Voraussetzung drittschützende Wirkung beigemessen werden. Nach Auffassung des Gerichts hat der Gesetzgeber die Herbeiführung eines ruinösen Wettbewerbs zulasten der Vertragsärzte mit der - begrenzten - Öffnung der Krankenhäuser zur ambulanten Versorgung gemäß § 116 Abs. 2 SGB V schließlich weder beabsichtigt noch in Kauf genommen. Der Gesetzgeber habe der Versorgung durch die niedergelassenen Ärzte und der vorhandenen Versorgungssituation eine grundlegende Funktion beigemessen, die auch mit einer Teilnahme der Krankenhäuser an der ambulanten Versorgung nicht gefährdet werden sollte.

Räumliche Nähe und Leistungsidentität

Wie das BSG stellt das SG Dresden schließlich aber auch darauf ab, dass der Vertragsarzt nachweisen musste, dass er in räumlicher Nähe die gleichen Leistungen, wie das zur Leistungserbringung neu zuzulassende Krankenhaus erbringt.

Das Gericht wirft der zuständigen Behörde daher vor, im Bescheid die vertragsärztliche Situation unberücksichtigt zu lassen. Zwar hatte die Behörde darauf hingewiesen, dass sich die KV Sachsen gegen eine Bestimmung des Krankenhauses ausgesprochen habe. Eine Berücksichtigung der vertragsärztlichen Situation sei aber unter Hinweis auf den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, dass keine Bedarfsprüfung zu erfolgen habe, überhaupt nicht vorgenommen worden.

Gericht weist auf Einschränkungsmöglichkeiten hin

Das SG Dresden verweist darauf, dass auch bei Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation nicht unbedingt die Folge sein müsse, den Antrag eines Krankenhauses in vollem Umfang abzulehnen. Denkbar wäre nach Meinung des Gerichts zum Beispiel eine räumliche Beschränkung; z. B. in der Weise, dass die Versorgung von Patienten aus dem Einzugsbereich einer Vertragsarztpraxis ausgeschlossen oder auf Patienten aus einem begrenzten räumlichen Bereich beschränkt wird. Damit könnte für den Fall, dass eine zur Versorgung bestimmter Patientinnen erforderliche Bestimmung so ausgestaltet wird, dass die Betätigungsmöglichkeiten der in demselben räumlichen Bereich niedergelassenen Vertragsärzte nicht übermäßig eingeschränkt werden.

Soweit das Krankenhaus auf die zukünftigen Einkommenseinbußen hingewiesen hat, folgte das Sozialgericht dem nicht. Insoweit handele es sich um zukünftige Erwerbsmöglichkeiten, auf die das Krankenhaus aber zur Existenzsicherung - anders als der Vertragsarzt - nicht angewiesen ist. Bei Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit sei hingegen von einer Existenzbedrohung des Vertragsarztes auszugehen.

Bedeutung des Beschlusses für Krankenhäuser

Durch den Beschluss des SG Dresden wird sich die juristische Beratungspraxis für betroffene Vertragsärzte voraussichtlich dahin gehend ändern, Klagen gegen die Bestimmungsbescheide zumindest in Erwägung zu ziehen. Dies jedenfalls solange der Beschluss nicht eventuell durch höhergerichtliche Rechtsprechung korrigiert wird. Eine Entscheidung des Sächsischen Landessozialgerichts steht noch aus. Folglich muss derzeit damit gerechnet werden, dass bei Bestimmung eines Krankenhauses zur ambulanten Versorgung gemäß § 116 b Abs. 2 SGB V betroffene Vertragsärzte im selben Planungsbereich mit dem gleichen Leistungsangebot Hauptsacheklage einlegen werden, die aufschiebende Wirkung entfaltet. Vor dem Hintergrund des Beschlusses des SG Dresden könnte es für Krankenhäuser schwieriger werden, eine sofortige Vollziehbarkeit zu erhalten. Krankenhausträger sollten im Hinblick auf größere Investitionen im Zusammenhang mit dem geplanten Ausbau der ambulanten Versorgung Zurückhaltung walten lassen, sofern ein Angriff der Bestimmung durch niedergelassene Vertragsärzte nicht ausgeschlossen werden kann.

Es ist davon auszugehen, dass der Beschluss des SG Dresden erst der Auftakt für weitere Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 116 b SGB V sein wird.

Eine Einbeziehung der niedergelassenen Vertragsärzte in den Entscheidungsprozess und gegebenenfalls sogar in die Ausführung könnte ein zukünftiger Weg sein, um langwierige juristische Verfahren gar nicht erst aufkommen zu lassen.

Korrespondenz

Dr. iur. Isabel Häser

Rechtsanwältin

Ehlers, Ehlers und Partner

Widenmayerstr. 29

80538 München

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